Capitolul III Câţiva teoreticieni ai dreptului nou

31. Viaţa dreptului şi neputinţa legilor e titlul şi rezumatul unei cărţi care începe odată cu Duguit prin a înlătura suveranitatea, „principiul nedemonstrar, neputând fi demonstrat şi inutil”. Dreptul e numai o chestiune de rapt, viu e numai sub formele sale primitive: adică sfatul de a reface invers evoluţia, către dreptul primitiv şi spontan al judecătorului şi obiceiul moravurilor1. Legea c numai o „minciună convenţională”, dar judecătorului i se recunoaşre calitatea vitală2. Pretorul roman, juriştii musulmani care au transformat clandestin textul Coranului, judecătorul englez sunt daţi ca modele prea timidului magistrat francez. Care sunt calităţile supreme ale jurisprudenţei? E concreta, experimentală, vine de jos (Bergsonism, pozitivism, socialism). Oricum, judecătorul e preferat

1. Jean Cruct, La vie du droit et l'impuissance des lois, Ernest Flammarion, 1908, p. 13.

2. Cf. Anatole France: „Legea e moartă, dar judecătorul c viu” (Crainquebille, Putois, Riquet et plusieurs autres récits profitables).

N. Suinhardi legii1. Totuşi – şi trebuie observată această recunoaştere sub forma de concesiune în ultimul moment – legea e admisă, dar numai ca bază a legiferării judecat o reştr.

Dovezi ale imposibilităţii respectării legii sunt: administraţia, care prin natura ei nu poate să nu depăşească adesea legea, dreptul ei de a acorda dispense, adevărată sinucidere legală3, elaborarea regulamentelor, care interpretează şi creează dreptul. Administraţia e întotdeauna şi pretutindeni oarecum ilegală4.

Nu lipsesc unei cărţi care începe aşa propunerea de a slăbi autoritatea părintească şi maritală, considerate

1. „La drept vorbind, nu nvaş teme mult de legi rele, dacă ar fi aplicate de judecători buni. Se spune că legea e inflexibila. Nu cred. Nu există text care să nu poată fi câştigat dc o parte. Legea e moartă. Magistratul e viu; are acest mare avantaj asupra ei.

Din nenorocire” nul foloseşte deloc44 (Anatole France, op. Cit. >.

Cuvinte cărora pot fi opuse acestea; „Aplicarea unei legi rele e o nenorocire, fără îndoială; dar interpretarea se poate servi de cea mai bună lege în chip nesuferit; şi ce abuz se poate compara cu acest principaJ rczulr.it al interpretării legilor care constă în a rrăi în mijlocul unei societăţi ca şi cum ar fi fără dc legi? E o calamitate, e arbitrariul sub formele legii şi anarhia sub aparenţele ord în ei * (Garat, în Fenet, Travaux préparatoires du Code civil, VI, p. 166).

2. Jean Cruet, op. Cit., p. 82.

3. E o sinucidere faptul că legea, dorind sa evite anumite legături familiare între soţi. Fără a interzice căsătoria, impune în acest caz formalitatea permisiunii guvernului? Deloc.

4. Op. Cit. Y p. 124.

— Absolute„, ridicarea „structurii economice„ contra capitalului, a legii sindicale faţă de legea Statului, a obiceiului -inconştient” şi „instinctiv” în locul „pretinsului” drept natural. Dar însăşi legea e declarată inegală. Parlamentele votează măsuri vremelnice şi individuale. Poate. Acesta sau e un abuz rar. Din care nu trebuie dedusa moartea legalităţii, ci necesitatea întăririi ei, sau o formă inofensivă de manifestare a recunoştinţei naţionale (cazul legilor prin care se acordă pensie, declaraţia meritării de la Patrie.).

Altă dovadă e individualizarea pedepsei prin judecată.

Din două una: sau se referă la teoria individualizării pedepsei a lui Saleilles şi e o idee a modernilor. Sau la faptul că pedeapsa se dă cutăruia şi devine de neînţeles, căci nu se poate altfel, trebuie aplicată pedeapsa legală cuiva.

Scade respectul legilor, vine timpul cooperării în locul ierarhiei, codul e o osificare a dreptului, dreptul social şi Savigny se îmbină spre concluzia lui Duguit, că legea trebuie numai să constate dreptul faptelor, că votul trebuie să devină al omului social.

Fricdrich Karl von Savigny (1779-1861) – jurist şi om politic german, fondatorul Şcolii istorice germane care – opusă concepţiilor dreptului natural – afirmă legătura dintre drept şi dezvoltarea istorică a unui popor. Profesor la Berlin din 1810, autor al unor cunoscute lucrări privind dreptul roman {Geschichte des romischen Rechts în Mittelater, 1839; System des hentigen romischen Rechts. 8 voi., 1840-1849), dar şi de drept civil {Eine civilistische Abhandlung, 1803).

Cu constatarea unor realităţi fără semnificaţie pentru teza urmărită (desuetudinea, incidenţa, criminalitatea), a unor abuzuri (ale administraţiei), cu referinţa la unele sisteme unde jurisprudenţa, din cauza caracteristicii acelui popor, joacă un rol mai mare fiară a împiedica stricta aplicare a legii, respectul ei absolut (Anglia), cu repetarea stilului Şcolii istorice, cu idei materialiste (dreptul e forţa clasei), sindicaliste (colaborare, social, profesional) crede autorul că a dovedit nimicnicia legii?

32. Recunoaştere a întrebuinţării excesive a expresiei social, pentru a propune numaidecât apoi socializarea dreptului, e cazul lui Charmont1. A socializa dreptul înseamnă a-1 face mai larg (?), ad trece de la patron salariatului, de la bărbat femeii, de la tată copilului2.

Extraordinară răsturnare, care nu e justificată prin lipsa de drepturi ale salariatului, femeii sau copilului. Aceste categorii au dreptul lor, care, fireşte, nu e acelaşi cu aJ celorlalte categorii respective. Ceea ce vrea Charmont e societatea stăpânită de muncitor, familia condusă de femeie sau copil, o organizaţie cu capul în jos. Contra codului (care e al proprietarului, al creditorului, al patronului)3,

1. J. Charmont, Le droit et l esprit démocratique (al circi adevărat tidu ar fi: Le droit et l'esprit socialisant), Montpellier, 1908.

P. 38 şi titlul capitolului II.

2. Ibidem, p. 39.

3. Ibidem, pp. 48 şi urm.

2 burgheziei1, a liberalismului2, a căror moarte e vestită, pentru uniunea liberă, pentru transformarea obligaţiilor morale în datorii juridice3, pentru mai mari puteri judecătorului, pentru o nouă epocă necunoscută încă, dar pentru care totuşi trebuie să luptăm4, contra câtorva mari. R.stituţii şi pentru câteva formule neprecise, nu e această prea încrezătoare carte.

33. Morin, care prefaţează un volum al lui Charmont, nu se deosebeşte mult de el. Marele adversar al acestui autor e însă voinţa, care până acum se impunea ca lege sau în contract, voinţa „regală”, „absolută”, „divină”, şi care dispare. Dreptul va fi creat fără de ea, prin judecător şi în mod obiectiv, deasupra guvernanţilor şi guvernaţilor5; Duguit n-ar spune astfel. Decadenţa legii, expresia lui Morin,

0 prepară legile profesionale, regulamentele sindicale, punând capăt monopolului legislativ al parlamentului6.

Noile metode de interpretare dau drept judecătorului să adapteze dreptul necesităţilor vieţii, chiar când nu lipseşte textul legal7. Limitările aduse apoi nu schimbă doctrina

Ibidem, pp. 606 V

1 Ibidem, pp. 67-68.

3. Ibidem, p. 73.

4 Ibidem, pp. 78-80.

Gaston Morin, La loi et le contrat, la décadence de leur souveraineté, Alcan, 1927, p. 3.

I Ibidem, pp. 15-24.

Ibidem, p. 33.

Legii lăsată voii judecătorului liber spre a fi „adaptată vieţii”. Decadenta contractului se manifestă prin aceea a libertăţii contractuale, pe care asigurările, transportul sau munca n-o mai cunosc, prin slăbirea forţei obligatorii a contractului încheiat, în care jurisprudenţa intervine, cu ajutorul noţiunilor de leziune şi revizuire.

Prin revizuirea conceptelor dreptului privat, Morin înţelege tendinţa obiectivă, asistenţa socială, abuzul de drept, proprietatea de funcţie socială, sindicatul contra individului. Familia ar avea nevoie de o concepţie biologică şi soc i. ilă. Ceea ce spune şi Cruet, dar ceea ce se loveşte de caracterul înalt şi oarecum sfânt al unei instituţii care nu poate deveni obiectul unei legislaţii cu baze atât de neprecise ca socialul şi biologia, a căror urmare e divorţul „fără îngrădiri'. „Dreptul celor slabi„, „iluminarea textelor la flacăra vieţii„, un sistem „mai realist'1 şi „mai uman ascundatotputernic-ia judecătorului, nesiguranţa, zdruncinarea familiei şi a proprietăţii, a legii şi contractului – şi înşirarea ar putea fi continuată.

34. Pe economic se întemeiază revolta vieţii contra codului. „Regimul economic modern al marii uzine nu poate fi supus disciplinei romane.”1 Recunoaştere a negării din adâncuri a individualismului. Sindicatul, contractul colectiv, elementele obligatorii ale organizării profesionale,

1. Gaston Morin, „Le sens des transformations contemporaines du droit”, Revue de métaphysique et de morale, 1927, p. 269.

Grupurile economice de toate felurile proclamă falimentul autonomiei individuale. Hotărârile majorităţii în societăţile pe acţiuni, în adunările creditorilor cu prilejul unui faliment sau unui concordat, în adunările sindicale merg în paralel cu dispariţia rreptată a puterii centrale. Concluziile lui Morin, apropiate de Duguit, nu-I împiedică să respingă solidaritatea „sub orice formă şi fatală”1 şi nici pozitivismul excesiv2. Dar Statul lor viiror, alcătuit din tehnicieni, muncitori şi grupuri autonome, e acelaşi.

35. Codul civil e burghez, nu se preocupă de situaţia muncitorului, pune familia „sub suveranitatea masculin V sunt şi pentru Leroy marile lui defecte. Soluţiile tot aceleaşi sunt3, împotriva „legendei Codului civil„, un drept nou. „Emanciparea femeii” cu privire la familie4.

Jurisprudenţa în marginea Codului5, sindicalismul, copilul împotriva autorităţii părinteşti sunt elementele -reglementării sociale”, care se opune libertăţii Codului civil.

1. Gaston Morin, La révolte des faits contre le Code, Grasset, 1920, pp. 201 şi urni.

2. L'ouvre de Duguit et le droit prive”, Archives de Philosophie du droit et de Sociologie juridique, numărul dedicat lui Duguit, pp. 154 şi urm.

3. Maxime Leroy, Le Code Civil et le droit nouveau, Paris, 1904 (nr. 22 în „Bilblioteca socialistă”).

4. Iată originea juridică a unei literaturi scandaloase.

5. Ibidem, pp. 58 şi urm.

36. Nemulţumit cu critica Codului civil, Leroy porneşte asaltul împotriva legii, ca noţiune juridică, indiferent de cuprinsul ei. „Majestatea legii” sau formula: „în numele legii” ar vrea să le ştie dispărute. Legea nu mai merită să fie venerată1, iar domnia legii trebuie respinsă ca şi domnia Regelui2. Mai mult decât confuzia legii cu regulamentul sau decât primirea criteriului material, Leroy concepe numai „o lege reglementară”, adică „o lege mai mult sau mai puţin fixă”, „mai variabilă”, care nu împiedică libertatea judecătorului şi adaptarea la nevoi. Cu aceste caractere, ea devine ceva variabil, nu mai e lege.

Ni se prezintă o carte contra legii (nu împotriva anumitor legi). Contra unei noţiuni care ajunsese ceva mai mult decât un element al juriştilor, al cărei respect era înţeles de toată lumea. Să se facă de altfel o societate fără legi şi se va vedea că fără ele încape numai anarhie şi abuz.

Surprinzător e numai faptul că aceste lucruri trebuie repetate.

37. Kelsen e îndeobşte prezentat ca autorul „panteismului juridic”. Termenul şi comparaţia pe care o presupune

1. Maxime Leroy, La loi. Essai sur la théorie de l'autorité dans la démocratie, Giard & Brierc, 1908, p. 350.

2. Ibidem, p. 349.

* Haas Kelsen (1881-1973) – jurist austriac (născut la Fraga, fost profesor la Viena şi Koln), ajuns, din cauza persecuţiilor naziste, în SUA. Adept al pozitivismului juridic, susţinător al Şcolii austriece normativiste, pledând pentru „teoria pură a dreptului” {Reine Rechtslehre). Lucrări: Allgemeine Staatslehre (1925), Reine Rechtslehre (1934) etc.

Sunt cât se poate de nimerite. Urmărit ca Duguit de problema limitării Statului, o rezolvă în chip extrem prin înlăturarea ei, provocată de identitatea pe care o proclamă între Stat şi Drept. De raporturi între aceste două elemente nu mai poate fi vorba, deoarece dualitatea lor devine în opera lui Kelsen o contopire.

Panteismul din religie neagă personalitatea Dumnezeirii; panteismul juridic nu admite personalitatea Statului. În ambele cazuri, rezultatul – slăvirea forţelor cosmice sau divinizarea normelor techice – înseamnă triumful forţelor

Ineumane.

38. Influenţa lui Kelsen asupra lui Duguit se arată în mai multe locuri. Aceeaşi adversitate faţă de dreptul natural la amândoi. Acel pentru care „nu există drept natural”, pentru care „există numai teorii ale dreptului natural” prezintă identificarea Statului cu Dreptul (analoagă propoziţiei Natura = Divinitatea, din erezia teologică) ca semnul unei opere antimetafizice. Iarăşi, aceeaşi tendinţă de a scoate legea şi actul juridic de sub înrâurirea elementului voinţă. Duguit însuşi stabileşte filiaţiunea teoriei sale că nu declaraţia de voinţa sau înţelegerea părţilor produc actul sau întinderea situaţiei juridice, ci exclusiv norma intervenind direct sau indirect. Regula de drept nici nu emană de la o voinţă, nici nu e făcută în vederea unor voinţe. Aceasta o spun şi Kelsen, şi Duguit. Drepturile subiective apar în ambele teorii ca simple aspecte ale

1. Marcel Waline, „Lcs idées maâtresses dc deux grands publicist français: Léon Duguit et Maurice Hauriou”, L'année politia*, française et étrangere, decembrie 1929, p. 409.

2. În numărul din martie 1930, p. 51.

Drumului obiectiv, întrucât a primit un conţinut individual concret; atâta doar că realistul le numeşte: situaţii subiective. Normativismul, cum îi place juristului austriac să-şi califice doctrina, e tot o faţă a luptei pe care o dă dreptul social sau socialist. Personalitatea Statului e privită drept titlu sub care se ascunde în actualul Stat „dominaţia omului de către om”. Această expresie nu mai permite îndoieli.

39. Asemănările nu împiedică recunoaşterea faptului că opera lui Duguit se deosebeşte de un sistem pe care nul urmează până în consecinţele sale cele mai logice şi mai absurde. Separaţia pe care singur o proclamă merită să fie luată în consideraţie, chiar dacă nu se va spune odată cu Waline că unul reprezintă un „normativism temperat”, celălalt un „normativism frenetic”că, faţă de Kelsen, Duguit e de aceeaşi parte cu Hauriou2. Dar, dacă opera panteistă sau panjuridică nu e cu desăvârşire înfăptuită de obiectivismul lui Duguit (a cărui soluţie a legăturii dintre Stat şi Drept nu e mai puţin extraordinară), nu înseamnă că nu e latentă, că nu prezintă aceleaşi pericole şi inconveniente şi acolo.

40. Kelsen, care nu se opreşte, consideră dreptul obiec tiv un pleonasm. Atât de pătruns e de convingerea subiectivul nu face parte din domeniul juridic. Individualismul îl urmăreşte într-atâta, vrea să vadă cu atâta tărie numai normele, încât socoteşte individul „un joc de oglinzi”. El nu are o existenţă adevărată pentru Kelsen; e numai punctul de întretăiere a normelor juridice care compun obligaţii şi acordă privilegii1. Aplicate unui om, constituie un tot care e numit subiectul de drepturi în doctrina tradiţională. Individul nu e în noul sistem decât un ansamblu de norme. Persoanele juridice nu sunt, şi ele, decât snopuri de norme şi situaţii juridice reciproce.

Mai întâi, se poate spune că ne aflăm faţă cu o petiţie de principii. Normele se adresează individului, scrie Kelsen, luând această purtare drept naturală. Şi trece mai departe.

Dar ceea ce urmează e lovit de viciul iniţial. Cum poate să se adreseze norma individului? Numai recunoscându-i preexistenta. Aşadar, individul nu e creat de norme, ci e anterior punctului lor de convergenţă. Le atrage, dar nu e zămislit de ele ex nihilo.

Altceva: să demonstreze Kelsen că toate normele se vor încrucişa în acelaşi loc. Matematic vorbind, îi va fi imposibil, fiindcă există o infinită probabilitate că lucrul se va întâmpla. E mai mult decât probabil că ne vom afla

1. Observaţi şi la Kelsen, şi la Duguit mentalitatea bacşişului şi atitudinea curtezanului; drepturi, nu. Dar vorbesc de favoruri şi privilegii.

Faţă cu o serie de puncte de întâlnire a câte două reguli.

Dacă nu se admite în prealabil exisrenţa fiinţelor, în universul normativist subiectele de drept vor dispărea cu desăvârşire, rămânând numai o masă de puncte de interferenţă a două sau trei linii ce vor realiza de abia schiţa unui început de personalitate.

Subiectul de drept, urmează comparaţia normativistă, e numai imaginea din oglindă a dreptului subiectiv. De unde înainte dreptul era emanaţia sa, acum individul devine umbra dreptului său. În această nouă poveste minunată a lui Peter Schlemihl, umbra e aceea care îşi vinde trupul.

Pozitivist absolut, formalist şi tehnician – altceva nimic Kelsen nu poate concepe liberratea sau justiţia.

Vede numai şi numai straturi de reguli obiective, „obligatorii”, nu „imperative”, izvorâte de dincolo de voinţă, şi rânduiala lor neomenească. E cunoscută exemplificarea lumii ideilor a lui Platon, prin umbrele care se aştern pe pereţii văgăunii în care am trăit, cu ajutorul focului de la intrarea ei. şi în lumea lui Kelsen devenim umbre ale unor obiecte care ne scapă. Legile ne pulverizează, ne pătrund, ne înlocuiesc.

* Eroul din nuvela fanrastfci a lui Ada/bert von Chamisso (Istoria stranie a lui Peter Schlemihl* 1814). Care şi-a vândut diavolului umbra în schimbul bogăţiei” compromis care-1 duce în sânul naturii.

Negare a drepturilor individuale, a personalităţii juridice (a Statului mai ales), a voinţei, construcţie exclusiv formala, tehnică, obiectivă, normativă, opera lui Kelsen răstoarnă atâtea, încât afirmă parcă îndreptarea acului magnetic de acum încolo spre sud, iar nu spre nord1. Într-o vreme în care geometria renunţă la postulatele ei, analogia lui Hauriou e îndreptăţită. Şi nu ştiu care, viziunile astronomiei relativiste sau ale dreptului social, sunt mai înspăimântătoare.

41. „Simţ social”, „orientare pur socială” pot fi găsite în opera lui Saleilles2. Chestiunile sociale îl preocupau mai mult decât toate3. Inovaţie şi avangardă, termenii se potrivesc atitudinii sale juridice. Adaptarea codului nevoilor clasei muncitoreşti era cererea sa de căpetenie. Riscul profesional a fost în această privinţă creaţia sa. Odată cu interpretarea obiectivă a articolelor 1382 şi 1384 din Codul civil francez, a pus problema şi din punctul de vedere al jurisprudenţei şi cu o singură lovitură a încercat să obcină ideea responsabilităţii, independent de subiect

1. Maurice Hauriou, l*récis de droit constitutionnel Sirey, 1929, p. X.

2. Marcel Dcslandrcs, „Les travaux de Raymond Salcilles sur les questions sociales”. În l'ouvre juridique de Raymond Saleillcs, Rousseau, 1914, p. 752.

3. Ibidem şi Châties Massigli,. Les travaux de Raymond Saleilles mu la théorie objective de la responsabilité cxtracontractuelle”, în acelaşi volum colectiv, p. 475.

Si vină, şi drepturi largi pentru judecător. „Mă aştept de la ea (de la jurisprudence) cu mult mai mult decât de la lege.” în familie, autonomia copilului şi situaţia femeii il atrăseseră.

O evoluţie pretoriană a dreptului civil, sub influenţa opiniei şi a transformărilor sociale, nu-1 speria1. Judecătorul ar putea trece dincolo de voinţa părţilor. Statul i se părea prea abstract; solidaritatea, mai curând, putea întări ideile sale despre funcţiunile sociale.

Mulţumit că riscul profesional a fost o creaţie a jurisprudenţei înainte de a deveni o măsură legală, preocupat de muncitor, apropiat de toate elementele unor atitudini „umane” şi „sociale”, atras mai mult de morală, Saleilles nu crede nici în concepre. Pentru Duguit e conceptualisr, e metafizician3. Dar Saleilles vede în concept o parte materială; admite transformarea intelectuală, dar o supune nu traducerii realităţii, ci concepţiei mediului, tehnicii

1. François Génv, I i conception générale du droit, de ses sources, de sa méthode, dans l'ouvre de Raymond Saleilles”, loc. cit., p. 18.

2. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, vol. I, ediţia citată, pp. 466 şi urm. Şi pentru Georges Gurvitch, „Obiectivismul conceptualist al lui Saleilles”, în L'idée du droit social. Notion et systeme du droit social. Histoire du Droit depuis le XVII~e siecle jusqu'a la fin du XLX-e siecle, Sirey, 1932, pp. 530 şi urm.

3. Ibidem, pp. 468-469.

1. Julien Bonnecase, La pensée juridique française de 1804 a l'heure présente, vol. I, pp. 117 şi urm.

2. Din 1908, în Rapport sur le concours pour le prix du budget.

3. Trecute în literatură exact astfel cum erau în drept de Anatole France şi tespinse cu uşurinţă de Ernest Scilliere în Anatole France, critique de son temps, Editions de la Nouvelle Revue Critique, 1934, pp. 138-147.

Artificiale. Conceptele nu mai apar ca traduceri ale realităţii şi Bonnecase poate vorbi de un fals conceptualism1.

il. Faza de astăzi depăşeşte Codul civil, faptele economice îl contrazic, trebuie un nou cod, al unei noi „poci, nu al indivizilor, ci al grupurilor – sunt refrenele nor teorii pe care Glasson le determină cu afirmaţiile sale” despre Codul civil, care e burghez, care a uitat şunca şi muncitorul. Insuficienţa textelor, bine explicată de situaţia industrială a timpului, larg acoperită de atunci şi până astăzi, printr-o exagerare chiar în celălalt sens ţi care e mai greoaie, mai periculoasă?), nu poate atrage ca reacţiune un cod în care tatăl, creditorul, soţul sau proprietarul să fie supuşi prigonirii. Codul e al lor în măsura în care sunt titularii unor drepturi şi persecutarea. Or ar fi sfârşitul drepturilor. Ideile sentimentale despre judecători3 nu dovedesc moartea legii. Nici a altor noţiuni prea repede ucise prin repetiţii verbale într-o atmosferă apăsătoare a morţii.